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日本作家村上春树的一句“在一堵坚硬的高墙和一只撞向它的蛋之间，我会永远站在蛋这一边”，至今被知识分子们引为至理名言，这一现象就恰恰彰显了普遍存在的盲目——没有细节、环境、证据和逻辑，谁也无法分辨哪一方是墙，哪一方是蛋，而只有细节、环境、证据和逻辑，才是“法律面前人人平等”的起点。许多人根本没有意识到，昔日把“地富反坏右”视为墙，与今日把“官商富强左”视为墙，两者其实一脉相承。
所谓自由（liberty），指的是这么一种状态：每个人保有私产，与别人自愿缔结合约，并承担自己的决策和行动带来的收益和亏损，而政府提供法律和国防等公共服务——之所以要由政府来提供这些服务，只是因为私人来提供的话成本会更高的缘故。自由主义者（libertarian）相信，只要一个社会里的制度安排有助于达到上述目标，那这个社会更有可能存活，而其中大部分人就更有可能过上丰裕和幸福的生活。
美国的陪审团制度，属于抗辩制，值得剖析和深思。法律经济学家塔洛克（Gordon Tullock）教授应邀为《新帕尔格雷夫法律经济学词典》（New Palgrave Dictionary of Law and Economics）撰写“陪审团”（Juries）条目时，阐述了他对这一制度的长期批评。他是说，世界上没有谁会为了了解某个真相，或作出明智的决策，而故意跑到街上找12个对事由曲直肯定一无所知的人来作出判断的。况且，尽管充当陪审员是公民的义务，但由于要找借口逃避并不难，所以最终选定的陪审团员，往往是时间成本、智力、经验以及责任心都偏低的。
康德曾经说过：“愿上帝保佑我们免受友人的攻击——要是攻击来自敌人，我们倒能设法自卫。”过去十多年，我写过不少具有争议的文章，这些文章有一以贯之的主线，那就是为自由而建言，而建言的对象，则是与我目标相同，但方法迥异的朋友。本文中，我将解释几个与“自由”相关的常见误解。
塔洛克进一步解释，当“有理先生”若与“无理先生”当庭对峙时，在雇请陪审团的抗辩制下，“无理先生”有很强的积极性投入各种诉讼资源，来达到诱骗陪审员的目的（当然也为诉讼剧提供了大量精彩的素材）；而在由法官判案的纠问制下，“无理先生”的活动空间显然要小得多，而被用于扰乱视听的诉讼资源的比例也就小得多。问题是，若陪审团的副作用真那么大，美国为什么不废了它？塔洛克的回答是：培训在法庭上面对普通老百姓演戏的行业，是根深蒂固的既得利益集团。
<b>一、宪政的含义</b>
显然，抗辩制与纠问制的比较，非三言两语可以了结。但这里的要点是：司法要独立，就是要将司法过程与“颐指气使的行政权力”和“捉摸不定的汹涌民意”隔离开来，并把它尽量交给对司法结果负有长期责任的专业群体来完成。我曾经说过：美国最高法院的首席法官，现在也就拿140万左右人民币的年薪；即使我们高薪任命100位终身法官，每位年薪200万，每年开支也只是2个亿。有100名只求以其逻辑思辨和睿智博学名垂青史、而其薪俸和职位不受行政和民意的影响的独立法官依法工作几十年，中国的法治状态会变成怎样，是颇有想象空间的话题。
2013年11月26日
